Денис Щетинкин → РЕЕСТР НЕДОБРОСОВЕСТНЫХ ПОСТАВЩИКОВ: ЗАЩИТА ИНТЕРЕСОВ, ОБЖАЛОВАНИЕ
В каких случаях участника госзакупки могут включить в реестр недобросовестных поставщиков. Последствия и способы защиты.
Статья 104 ФЗ от 05.04.2013г. № 44-ФЗ «О контрактной системе…» выделяет три случая включения сведений об исполнителе в реестр недобросовестных поставщиков:
1. Отказ исполнителя от заключения контракта.
2. Расторжение контракта по решению суда
3. Односторонний отказ заказчика от исполнения договора.
Последствия:
В реестр подлежат включению не только сведения об организации исполнителя, но и данные об учредителях и директорах, что исключает возможность дальнейшего участия в процедурах закупки как непосредственно организации, так и аффилированных лиц. Заявки таких лиц не будут допущены к участию в процедурах закупок у любых государственных или муниципальных заказчиков.
Негативным последствием выступает также сам факт доведение посредством реестра до сведения неограниченного круга лиц информации о неблагонадежности и недобросовестности исполнителя, что может сказаться на репутации организации, ее существующей деловой активности, готовности партнеров вступать в отношения и заключать сделки, выдавать кредиты.
Данные в реестре будут фигурировать в течение 2 лет.
Как показывает практика, основания для включения в реестр могут наступить довольно просто, даже и в отсутствие каких-либо существенных нарушений со стороны исполнителя. Несмотря на то, что суды и Федеральная антимонопольная служба при рассмотрении споров данной категории, как правило, занимают позицию заказчика, в некоторых случаях у исполнителя все же имеется шанс отстоять свои интересы.
Как обжаловать решение ФАС о включении в реестр смотрите здесь.
1. Отказ исполнителя от заключения контракта
Отказ исполнителя в понимании Федерального закона от 05.04.2013г. № 44-ФЗ «О контрактной системе…», — это любое действие или бездействие, в результате которого контракт не был заключен в установленный срок.
Следует обратить внимание, что контракт заключается не ранее чем через десять дней и не позднее чем через двадцать дней с даты размещения в единой информационной системе протокола рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе или при проведении закрытого конкурса с даты подписания такого протокола. Контракт заключается только после предоставления участником конкурса обеспечения исполнения контракта (п.2 ст.54 ФЗ №44-ФЗ).
При этом, обязанность подписать контракт и представить все его экземпляры заказчику лежит именно на исполнителе. Данную обязанность победитель закупки должен исполнить не позднее 10 дней с момента размещения протокола рассмотрения и оценки заявок.
Таким, образом, если победитель закупки по каким-либо причинам не исполнит данную обязанность, либо не предоставит до этого срока обеспечение исполнения контракта, — данные действия будут признаны отказом исполнителя от заключения контракта, что является основанием для включения в реестр.
Наиболее распространенными причинами такой ситуации могут быть:
1.1. Пороки предоставленного обеспечения исполнения контракта (перечисление денежной суммы или предоставление банковской гарантии). Пожалуй, наиболее распространенные случаи, о которых более подробно описывается здесь.
1.2. Отсутствие технической возможности направить подписанный контракт заказчику.
Неработоспособность электронной цифровой подписи, технический сбой в работе электронной системы, перебои в работе сети Интернет в офисе исполнителя, — все это может явиться причиной неподписания контракта в установленный срок.
Если организацию включили в реестр при наличии перечисленных обстоятельств, то есть шанс оспорить данное решение в арбитражном суде. В этом случае исполнителю следует доказать факт отсутствия технической возможности и подтвердить свою добросовестность, то есть представить доказательства совершения всех разумных и зависящих от исполнителя мер по заключению контракта.
Пример 1: Арбитражный суд исключил организацию из реестра недобросовестных поставщиков, так как в материалы дела представлено письмо оператора связи о неработоспособности электронной цифровой подписи, а исполнитель своевременно направил заказчику подписанный договор на бумажном носителе (постановление ФАС Дальневосточного округа от 14 сентября 2011 г. № Ф03-4060/2011)
Пример 2: Арбитражный суд исключил организацию из реестра, поскольку заказчик направил проект договора исполнителю на электронную почту, а данное письмо автоматически попало в папку спама и не было своевременно прочитано исполнителем (А40-62415/14).
Следует заметить, что при схожих обстоятельствах суды часто принимают противоположные решения, поскольку в каждом конкретном случае по-разному оценивают добросовестность поведения исполнителя. Так, если исполнитель длительное время не предпринимал никаких действий к заключению контракта, а в последние дни истечения срока для заключения контракта не смог отправить подписанный договор заказчику по причине отсутствия технической возможности, — суд вправе признать обоснованным действия антимонопольной службы по включению организации в реестр, так как исполнитель должен действовать разумно и осмотрительно, заблаговременно предпринимая все доступные ему средства исполнения обязательств.
2. Расторжение контракта по решению суда
Судебное решение о расторжении контракта является безусловным основанием для включения организации в реестр недобросовестных поставщиков. Исключения из правил довольно редки, но встречаются в судебной практике.
Так, если из мотивировочной части решения суда о расторжении контракта однозначно следует, что контракт фактически расторгнут хотя и в судебном порядке, но при согласии обеих сторон, суд вправе квалифицировать такое расторжение как расторжение по соглашению сторон, что не может служить основанием к включению организации в реестр.
Пример из практики: Заказчик, не имеющий возможности дальнейшего финансирования контракта, обратился в суд с иском о расторжении договора. Исполнитель с иском согласился, предъявив в свою очередь самостоятельный иск о взыскании стоимости фактически исполненной части контракта. Суд удовлетворил иск о расторжении контракта и утвердил заключенное между сторонами мировое соглашение, по которому заказчик обязался выплатить стоимости исполненной части. В дальнейшем, на основании судебного решения о расторжении контракта, Федеральная антимонопольная служба включила организацию исполнителя в реестр недобросовестных поставщиков. Исполнитель с приказом не согласился и обжаловал его в арбитражный суд, который признал приказ незаконным и исключил организацию из реестра, так как расторжение контракта не вызвано нарушениями со стороны исполнителя (А11-7858/2014).
Важно, что при признании государственного или муниципального контракта недействительным (а не расторгнутым), основания для включения в реестр отсутствуют (Дело №А10-2199/2012).
3. Односторонний отказ заказчика от исполнения контракта.
Заказчик, отказавшийся в одностороннем порядке от исполнения контракта, направляет необходимые документы в Федеральную антимонопольную службу для решения вопроса о включении сведений об исполнителе в реестр.
Как правило, уполномоченный орган, установив факт законности одностороннего отказа, принимает решение о включении организации в реестр.
Отстоять свои интересы возможно, доказав отсутствие у заказчика правовых оснований для одностороннего отказа, или допущенные им существенные нарушения порядка такого отказа.
Дело в том, что заказчик по государственному или муниципальному контракту вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения контракта только при наличии следующих оснований:
— контрактом предусмотрена такая возможность;
— исполнителем допущены существенные нарушения принятых на себя обязательств.
При наступлении оснований для одностороннего отказа, заказчик принимает соответствующее решение, в течение 3 дней с момента принятия размещает его в информационной системе, и направляет исполнителю заказным письмом с уведомлением и описью вложения, либо иным способом, обеспечивающим фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении исполнителю.
Решение об одностороннем отказе вступает в силу в течение 10 дней с момента уведомления исполнителя.
Если исполнитель после получения соответствующего решения, но до вступления его в законную силу устранит нарушения, явившиеся причиной и основанием для отказа, заказчик обязан отменить данное решение.
Пример: Федеральная антимонопольная службы отказывает во включении сведений об организации в реестр недобросовестных поставщиков в случае, если заказчик не предоставил исполнителю установленный законом срок для устранения причин, послуживших основанием для одностороннего отказа (См. Письмо ФАС РФ от 28.03.2014 № ИА/11604/14).
Равным образом, во включении в реестр должно быть отказано, если заказчик ненадлежащим образом направил исполнителю соответствующее решение.
В случае, если между заказчиком и исполнителем заключено соглашение о расторжении контракта, включение в реестр является необоснованным.
Способы защиты в арбитражном суде:
Если организация все же включена в реестр в связи с односторонним отказом от исполнения контракта, то отстоять свои интересы в арбитражном суде возможно, оспорив сами действия заказчика по одностороннему отказу.
Пример из практики: Арбитражный суд признал необоснованным включение в реестр недобросовестных поставщиков, поскольку исполнитель доказал факт полного или частичного исполнения обязательств по контракту (Дело № А58-7016/2014).
Пример из практики: Арбитражный суд признал необоснованным отказ заказчика от исполнения контракта, поскольку факт нарушения сроков выполнения работ вызван неисполнением встречных обязательств самим заказчиком (Дело №А11-7858/2014).
Порядок судебной защиты
Арбитражные суды принимают сторону исполнителя в спорах о включении в реестр при наличии следующих обстоятельств:
— исполнителем доказано отсутствие оснований для включения в реестр (см.выше), либо
— исполнителем доказано существенное нарушение процедуры включения в реестр.
Под существенным нарушением процедуры подразумевается, как правило, рассмотрение органом ФАС дела о включении в реестр без вызова стороны.
Важной гарантией защиты прав и законных интересов поставщика, в отношении которого решается вопрос о включении сведений в реестр, является направление ему ФАС России извещения о необходимости явиться для разбирательства по делу. Неявка поставщика не является препятствием для рассмотрения вопроса и принятия по нему решения (п. 12 Правил №1062). Однако, если такое извещение вовсе не было направлено, решение ФАС должно быть отменено арбитражным судом.
Пример из практики: УФАС в нарушение требований законодательства не произвел разбирательства по делу и не принял решение по итогам его рассмотрения, а также внес сведения в реестр через 2,5 месяца после истечения установленного срока. Арбитражный суд признал незаконным данные действия уполномоченного органа по процессуальным нарушениям (Дело №А48-2255/2015).
Для защиты интересов компании следует предпринять следующие меры:
1. Представить в орган ФАС, рассматривающий дело, письменные объяснения с приложением доказательств, подтверждающих добросовестность действий исполнителя (отсутствия технической возможности заключить контракт в установленный срок, отсутствия возможности своевременного исполнения контракта по причине неисполнения встречных обязательств заказчиком, подтверждающие факт частичного исполнения контракта и прочие доказательства, свидетельствующие о добросовестности поведения исполнителя).
2. Принять участие в рассмотрении дела органом ФАС.
3. Обжаловать действия заказчика по одностороннему отказу от исполнения контракта в отсутствие предусмотренных на то законом оснований.
4. Обжаловать решение ФАС по основаниям материальных или процедурных нарушений.
Срок для обжалования решения ФАС составляет три месяца с момента его принятия.
Другие статьи по теме:
1. Дополнительные работы по госконтракту.
2. Обеспечение исполнения госконтракта: избегаем ошибок в оформлении.
3. Изменение сроков исполнения контракта при госзакупках.
Статья 104 ФЗ от 05.04.2013г. № 44-ФЗ «О контрактной системе…» выделяет три случая включения сведений об исполнителе в реестр недобросовестных поставщиков:
1. Отказ исполнителя от заключения контракта.
2. Расторжение контракта по решению суда
3. Односторонний отказ заказчика от исполнения договора.
Последствия:
В реестр подлежат включению не только сведения об организации исполнителя, но и данные об учредителях и директорах, что исключает возможность дальнейшего участия в процедурах закупки как непосредственно организации, так и аффилированных лиц. Заявки таких лиц не будут допущены к участию в процедурах закупок у любых государственных или муниципальных заказчиков.
Негативным последствием выступает также сам факт доведение посредством реестра до сведения неограниченного круга лиц информации о неблагонадежности и недобросовестности исполнителя, что может сказаться на репутации организации, ее существующей деловой активности, готовности партнеров вступать в отношения и заключать сделки, выдавать кредиты.
Данные в реестре будут фигурировать в течение 2 лет.
Как показывает практика, основания для включения в реестр могут наступить довольно просто, даже и в отсутствие каких-либо существенных нарушений со стороны исполнителя. Несмотря на то, что суды и Федеральная антимонопольная служба при рассмотрении споров данной категории, как правило, занимают позицию заказчика, в некоторых случаях у исполнителя все же имеется шанс отстоять свои интересы.
Как обжаловать решение ФАС о включении в реестр смотрите здесь.
1. Отказ исполнителя от заключения контракта
Отказ исполнителя в понимании Федерального закона от 05.04.2013г. № 44-ФЗ «О контрактной системе…», — это любое действие или бездействие, в результате которого контракт не был заключен в установленный срок.
Следует обратить внимание, что контракт заключается не ранее чем через десять дней и не позднее чем через двадцать дней с даты размещения в единой информационной системе протокола рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе или при проведении закрытого конкурса с даты подписания такого протокола. Контракт заключается только после предоставления участником конкурса обеспечения исполнения контракта (п.2 ст.54 ФЗ №44-ФЗ).
При этом, обязанность подписать контракт и представить все его экземпляры заказчику лежит именно на исполнителе. Данную обязанность победитель закупки должен исполнить не позднее 10 дней с момента размещения протокола рассмотрения и оценки заявок.
Таким, образом, если победитель закупки по каким-либо причинам не исполнит данную обязанность, либо не предоставит до этого срока обеспечение исполнения контракта, — данные действия будут признаны отказом исполнителя от заключения контракта, что является основанием для включения в реестр.
Наиболее распространенными причинами такой ситуации могут быть:
1.1. Пороки предоставленного обеспечения исполнения контракта (перечисление денежной суммы или предоставление банковской гарантии). Пожалуй, наиболее распространенные случаи, о которых более подробно описывается здесь.
1.2. Отсутствие технической возможности направить подписанный контракт заказчику.
Неработоспособность электронной цифровой подписи, технический сбой в работе электронной системы, перебои в работе сети Интернет в офисе исполнителя, — все это может явиться причиной неподписания контракта в установленный срок.
Если организацию включили в реестр при наличии перечисленных обстоятельств, то есть шанс оспорить данное решение в арбитражном суде. В этом случае исполнителю следует доказать факт отсутствия технической возможности и подтвердить свою добросовестность, то есть представить доказательства совершения всех разумных и зависящих от исполнителя мер по заключению контракта.
Пример 1: Арбитражный суд исключил организацию из реестра недобросовестных поставщиков, так как в материалы дела представлено письмо оператора связи о неработоспособности электронной цифровой подписи, а исполнитель своевременно направил заказчику подписанный договор на бумажном носителе (постановление ФАС Дальневосточного округа от 14 сентября 2011 г. № Ф03-4060/2011)
Пример 2: Арбитражный суд исключил организацию из реестра, поскольку заказчик направил проект договора исполнителю на электронную почту, а данное письмо автоматически попало в папку спама и не было своевременно прочитано исполнителем (А40-62415/14).
Следует заметить, что при схожих обстоятельствах суды часто принимают противоположные решения, поскольку в каждом конкретном случае по-разному оценивают добросовестность поведения исполнителя. Так, если исполнитель длительное время не предпринимал никаких действий к заключению контракта, а в последние дни истечения срока для заключения контракта не смог отправить подписанный договор заказчику по причине отсутствия технической возможности, — суд вправе признать обоснованным действия антимонопольной службы по включению организации в реестр, так как исполнитель должен действовать разумно и осмотрительно, заблаговременно предпринимая все доступные ему средства исполнения обязательств.
2. Расторжение контракта по решению суда
Судебное решение о расторжении контракта является безусловным основанием для включения организации в реестр недобросовестных поставщиков. Исключения из правил довольно редки, но встречаются в судебной практике.
Так, если из мотивировочной части решения суда о расторжении контракта однозначно следует, что контракт фактически расторгнут хотя и в судебном порядке, но при согласии обеих сторон, суд вправе квалифицировать такое расторжение как расторжение по соглашению сторон, что не может служить основанием к включению организации в реестр.
Пример из практики: Заказчик, не имеющий возможности дальнейшего финансирования контракта, обратился в суд с иском о расторжении договора. Исполнитель с иском согласился, предъявив в свою очередь самостоятельный иск о взыскании стоимости фактически исполненной части контракта. Суд удовлетворил иск о расторжении контракта и утвердил заключенное между сторонами мировое соглашение, по которому заказчик обязался выплатить стоимости исполненной части. В дальнейшем, на основании судебного решения о расторжении контракта, Федеральная антимонопольная служба включила организацию исполнителя в реестр недобросовестных поставщиков. Исполнитель с приказом не согласился и обжаловал его в арбитражный суд, который признал приказ незаконным и исключил организацию из реестра, так как расторжение контракта не вызвано нарушениями со стороны исполнителя (А11-7858/2014).
Важно, что при признании государственного или муниципального контракта недействительным (а не расторгнутым), основания для включения в реестр отсутствуют (Дело №А10-2199/2012).
3. Односторонний отказ заказчика от исполнения контракта.
Заказчик, отказавшийся в одностороннем порядке от исполнения контракта, направляет необходимые документы в Федеральную антимонопольную службу для решения вопроса о включении сведений об исполнителе в реестр.
Как правило, уполномоченный орган, установив факт законности одностороннего отказа, принимает решение о включении организации в реестр.
Отстоять свои интересы возможно, доказав отсутствие у заказчика правовых оснований для одностороннего отказа, или допущенные им существенные нарушения порядка такого отказа.
Дело в том, что заказчик по государственному или муниципальному контракту вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения контракта только при наличии следующих оснований:
— контрактом предусмотрена такая возможность;
— исполнителем допущены существенные нарушения принятых на себя обязательств.
При наступлении оснований для одностороннего отказа, заказчик принимает соответствующее решение, в течение 3 дней с момента принятия размещает его в информационной системе, и направляет исполнителю заказным письмом с уведомлением и описью вложения, либо иным способом, обеспечивающим фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении исполнителю.
Решение об одностороннем отказе вступает в силу в течение 10 дней с момента уведомления исполнителя.
Если исполнитель после получения соответствующего решения, но до вступления его в законную силу устранит нарушения, явившиеся причиной и основанием для отказа, заказчик обязан отменить данное решение.
Пример: Федеральная антимонопольная службы отказывает во включении сведений об организации в реестр недобросовестных поставщиков в случае, если заказчик не предоставил исполнителю установленный законом срок для устранения причин, послуживших основанием для одностороннего отказа (См. Письмо ФАС РФ от 28.03.2014 № ИА/11604/14).
Равным образом, во включении в реестр должно быть отказано, если заказчик ненадлежащим образом направил исполнителю соответствующее решение.
В случае, если между заказчиком и исполнителем заключено соглашение о расторжении контракта, включение в реестр является необоснованным.
Способы защиты в арбитражном суде:
Если организация все же включена в реестр в связи с односторонним отказом от исполнения контракта, то отстоять свои интересы в арбитражном суде возможно, оспорив сами действия заказчика по одностороннему отказу.
Пример из практики: Арбитражный суд признал необоснованным включение в реестр недобросовестных поставщиков, поскольку исполнитель доказал факт полного или частичного исполнения обязательств по контракту (Дело № А58-7016/2014).
Пример из практики: Арбитражный суд признал необоснованным отказ заказчика от исполнения контракта, поскольку факт нарушения сроков выполнения работ вызван неисполнением встречных обязательств самим заказчиком (Дело №А11-7858/2014).
Порядок судебной защиты
Арбитражные суды принимают сторону исполнителя в спорах о включении в реестр при наличии следующих обстоятельств:
— исполнителем доказано отсутствие оснований для включения в реестр (см.выше), либо
— исполнителем доказано существенное нарушение процедуры включения в реестр.
Под существенным нарушением процедуры подразумевается, как правило, рассмотрение органом ФАС дела о включении в реестр без вызова стороны.
Важной гарантией защиты прав и законных интересов поставщика, в отношении которого решается вопрос о включении сведений в реестр, является направление ему ФАС России извещения о необходимости явиться для разбирательства по делу. Неявка поставщика не является препятствием для рассмотрения вопроса и принятия по нему решения (п. 12 Правил №1062). Однако, если такое извещение вовсе не было направлено, решение ФАС должно быть отменено арбитражным судом.
Пример из практики: УФАС в нарушение требований законодательства не произвел разбирательства по делу и не принял решение по итогам его рассмотрения, а также внес сведения в реестр через 2,5 месяца после истечения установленного срока. Арбитражный суд признал незаконным данные действия уполномоченного органа по процессуальным нарушениям (Дело №А48-2255/2015).
Для защиты интересов компании следует предпринять следующие меры:
1. Представить в орган ФАС, рассматривающий дело, письменные объяснения с приложением доказательств, подтверждающих добросовестность действий исполнителя (отсутствия технической возможности заключить контракт в установленный срок, отсутствия возможности своевременного исполнения контракта по причине неисполнения встречных обязательств заказчиком, подтверждающие факт частичного исполнения контракта и прочие доказательства, свидетельствующие о добросовестности поведения исполнителя).
2. Принять участие в рассмотрении дела органом ФАС.
3. Обжаловать действия заказчика по одностороннему отказу от исполнения контракта в отсутствие предусмотренных на то законом оснований.
4. Обжаловать решение ФАС по основаниям материальных или процедурных нарушений.
Срок для обжалования решения ФАС составляет три месяца с момента его принятия.
Другие статьи по теме:
1. Дополнительные работы по госконтракту.
2. Обеспечение исполнения госконтракта: избегаем ошибок в оформлении.
3. Изменение сроков исполнения контракта при госзакупках.
